Discriminación fiscal contraria al derecho UE

Trato desigual a fondos no residentes vulnera la libre circulación de capitales

El Tribunal Supremo ha declarado, en su sentencia de 24 de marzo de 2025, que el tratamiento fiscal diferenciado que la normativa española dispensa a los fondos de inversión no residentes constituye una infracción del derecho de la Unión Europea, en concreto del artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que garantiza la libertad de circulación de capitales entre los Estados miembros y con terceros países.

Hechos relevantes del caso

La controversia se origina tras la inversión realizada en 2013 por el fondo de inversión Mora Heritage Fund FI, domiciliado en Andorra, en acciones de sociedades cotizadas españolas. Como consecuencia de los dividendos percibidos, se le practicó una retención del 21 % conforme al Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

Entendiendo que se trataba de una tributación discriminatoria respecto a los fondos de inversión colectiva residentes, sujetos a un tipo del 1 % y con derecho a devolución de retenciones, la entidad solicitó la devolución de 14.903,98 € en concepto de ingresos indebidos. La solicitud fue denegada por la Administración tributaria al considerar que el fondo andorrano no cumplía los requisitos de comparabilidad con los fondos armonizados conforme a la Directiva 2009/65/CE.

La negativa fue posteriormente confirmada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid y por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia 239/2023. Finalmente, el asunto fue recurrido en casación ante el Tribunal Supremo.

Objeto de la casación

El recurso de casación se centró en determinar cuatro cuestiones de importancia jurídica sustancial:

1. Si la comparabilidad entre IIC no residentes y fondos armonizados debe regirse por la normativa nacional o por los estándares de la Directiva 2009/65/CE.

2. Cuáles son los elementos sustanciales que determinan dicha comparabilidad.

3. La distribución de la carga probatoria entre el fondo y la Administración.

4. La suficiencia de los mecanismos de cooperación internacional entre España y terceros países para permitir un tratamiento fiscal equitativo.

Doctrina del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo, estimando el recurso, anuló la sentencia impugnada y fijó doctrina jurisprudencial señalando que la normativa interna española incurre en una vulneración del artículo 63 del TFUE al establecer un trato fiscal más gravoso para fondos de inversión no residentes no armonizados, a pesar de encontrarse en situaciones objetivamente comparables con los fondos residentes.

La Sala hace referencia a una doctrina ya asentada en su jurisprudencia, concretamente en la STS 280/2025 y la STS de 5 de abril de 2023 (recurso 7260/2021), aplicable no solo a fondos establecidos en la Unión Europea, sino también a aquellos domiciliados en terceros países, como Andorra.

Fundamentos de discriminación injustificada

El núcleo del razonamiento del Alto Tribunal reside en la ausencia de justificación objetiva para la diferencia de trato. Mientras las IIC residentes tributan al 1 % y pueden solicitar devolución de retenciones, los fondos no residentes no armonizados están sujetos a tipos del 15 % o el 21 %, sin posibilidad de reembolso. Este régimen carece de fundamento conforme a lo dispuesto en el artículo 65 TFUE, que permite excepciones a la libertad de capitales solo si están debidamente justificadas y proporcionadas.

Elementos objetivos de comparabilidad

El Tribunal establece que la comparabilidad no debe depender exclusivamente del cumplimiento de las exigencias formales de la Directiva 2009/65/CE, sino de criterios materiales como el acceso del fondo al público en general, su gestión profesional, su sometimiento a supervisión regulatoria y la diversificación del riesgo. Estos elementos permiten determinar la equivalencia sustancial del fondo extranjero con los residentes.

Reglas sobre la carga de la prueba

El Alto Tribunal aclara que la carga inicial de la prueba recae sobre el fondo no residente, pero impone a la Administración tributaria el deber de activar los mecanismos de cooperación internacional —como los acuerdos de intercambio de información suscritos por España con terceros países— si la prueba aportada por el contribuyente no es considerada suficiente de forma razonada. Esta exigencia impide a la Administración escudarse en la supuesta opacidad del país de origen para denegar el trato equitativo.

Límite de las normas internas

Se critica expresamente que una orden ministerial española limite el derecho del fondo extranjero a acreditar su comparabilidad. En aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, la normativa nacional no puede imponer requisitos desproporcionados o que impidan de hecho el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 63 TFUE.

Valoración del intercambio de información con Andorra

Finalmente, se considera adecuado el acuerdo bilateral vigente entre España y Andorra en materia de intercambio de información tributaria. El Tribunal rechaza la exigencia de una equivalencia absoluta con los mecanismos previstos dentro del marco comunitario, lo que refuerza la posibilidad de un trato fiscal no discriminatorio a fondos domiciliados en terceros países.